专业技术安装工程非普通劳务不能适用司法解释实际施工人的规定

  最高院《大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》,案号(2015)民申字第919号,审判长张志弘,裁判日期二〇一五年五月十二日。

  当事人法律关系:发包方宏祥公司,总包方博源公司,分包方为成大公司,二次分包方恒达机械厂。

  恒达机械厂与成大公司之间签订有钢梁制作安装协议书,双方存在钢梁制作安装工程的工程承包合同关系。

  争议的焦点:恒达机械厂能否根据司法解释第二十六条实际施工人的规定,要求发包方宏祥公司在欠款范围内承担工程款支付责任?

  现恒达机械厂突破合同相对性向宏祥公司主张权利,其依据的是《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定。该款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理,”比较第二款规定的文意内容,可以看出,实际施工人提起索要工程款的诉讼,原则上应当适用第一款规定,以不突破合同相对性为法律适用的基本原则;第二款是突破合同相对性的特别规定,诣在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效,实际从事工程建设的主体为实际施工人,为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式,《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看,在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系,实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系,农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高,多为农民工的基本生活保障费用。为此,《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。

  本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程,并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业,且包工包料,可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业,被拖欠的工程款并非劳务分包费用,并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业,也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容,属违法分包工程,并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此,并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形,一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当。至于宏祥公司是否对转包知情,并不影响本案判决结果。

  专业技术安装工程非普通劳务不能适用司法解释实际施工人的规定。本人对此难以认同,有随意限缩之嫌。司法解释第二十六条突破合同相对性的规定确实是为保护农民工的合法权益而制定,但是区分普通劳务和专业安装工程是不恰当的,就本案而言,钢梁制作同样需要大量农民工比如电焊工等。况且实践中实际施工人主张的工程价款也并不局限于工资,还包括材料、机械费等,各级法院基本予以支持。我赞同对司法解释第二十六条加以限制严格适用条件,但不能随意限缩。

  比如浙江高院指导意见:实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化,或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的,可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,提起包括发包人在内为被告的诉讼。

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